El derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones son derechos fundamentales que se atribuyen a todos los ciudadanos. Ahora bien, estos derechos fundamentales se ven afectados debido al conflicto que surge entre el empresario en el legítimo ejercicio de su poder de dirección y los derechos de los trabajadores. Sobre la colisión de estos derechos y a falta de una regulación específica, lo cierto es que existe disparidad de criterios en las resoluciones que se dictan por los órganos jurisdiccionales.

El Tribunal Constitucional, en numerosas resoluciones, ha consolidado su doctrina en relación a esta cuestión. En resumen, la facultad fiscalizadora del empresario ha de cumplir una serie de requisitos para no vulnerar el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones del que es titular todo ciudadano.

En primer lugar, para que la comunicación sea merecedora de protección, por supuesto, se tiene que producir por un canal que únicamente sea accesible para los intervinientes en la comunicación.

En segundo lugar, ha de existir una expectativa razonable de privacidad o confidencialidad, es decir, habrá que valorar las expectativas que tiene la propia persona, o un tercero que estuviera en su posición sobre si se encuentra a resguardo de la observación o no de un tercero.

Por último el Tribunal Constitucional asienta el denominado “triple control”, para que una medida restrictiva del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones sea válida. La medida de revisión o fiscalización de las comunicaciones por parte del empleador habrá de ser una fiscalización sujeta a una justificación legítima, razonable y proporcional.

En toda esta configuración y doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional, la expectativa de intimidad adquiere una dimensión capital. Siendo que se considera necesario que el empleador comunique la forma en la que se va a llevar a cabo la fiscalización para que esta sea legítima.

La doctrina del Tribunal Supremo, en sentencia posterior declaró que la prohibición generalizad por parte del empleador de no poder utilizar el ordenador o dispositivos electrónicos para un uso personal, ajeno al trabajo, es suficiente para eliminar la expectativa de intimidad que pudiera tener el empleado.

La Sentencia del Tribunal Supremo, parece recoger prácticamente una facultad in vigilando absoluta por parte del empleador. Facultad, sin duda, desorbitada, considerando la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional.

La ausencia de regulación, y las posiciones contrapuestas de los altos órganos, tienen su aplicación práctica, sobre todo, en el proceso penal. Habrá que determinar en cada caso, si las comunicaciones de los trabajadores son merecedoras de protección o por el contrario están legítimamente sujetas a la facultad de vigilancia del empleador. La consideración de una cosa u otra determinará si dichas comunicaciones pueden erigirse en prueba lícitamente obtenida o no.